2019年3月15日，第十三届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”），该法将于2020年1月1日起实施，届时《中华人民共和国外资企业法》（“《外资企业法》”）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（合称“外资三法”）将废止。《外商投资法》的颁布实施，意义重大，引发广泛关注。本文拟从境外上市角度解读《外商投资法》。

 

1、对于协议控制结构的影响

《外商投资法》对中国公司赴境外上市的第一大影响是对协议控制预留了规范空间。

协议控制，也就是VIE（Variable Interest Entities）架构，是不通过股权方式控制境内运营实体，而是通过签订各种协议的方式实现对境内运营实体的实际控制和合并财务报表。协议控制是中国企业实现海外融资或上市的一种重要法律手段，多被用于我国限制或禁止外商投资的领域。

 

2015年1月19日，商务部公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》及其说明（合称“意见稿”）。该意见稿首次将协议控制作为一种外商投资方式而纳入监管，将外国投资者直接或间接“通过合同、信托等方式控制境内企业或持有境内企业权益”视为“外国投资”，同时将“通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的”作为认定构成“控制”的标准之一。这使我国现存的VIE结构和未来VIE的运用面临很大的不确定性。该意见稿一经公布，就引发热议，当时向美国证券监督委员会（“SEC”）递交申请文件的中概股公司纷纷更新招股说明书，增加关于该意见稿的风险披露条款。

 

意见稿公布四年后，《外商投资法》才正式出台，关于协议控制的条款并未明确出现在条文中。我们研究该法全部条文后认为，这并不表明《外商投资法》搁置协议控制结构的认定及处理问题，而是通过兜底条款为未来规范协议控制留出了空间。于此有关的条文即是《外商投资法》第二条的规定。

 

《外商投资法》第二条规定，“在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”

 

其一，从该条规定可以看出，《外商投资法》既未明确外商投资是以形式确定还是以实质确定，也未明确外国投资者的判断以“注册地”为标准还是以“控制”为标准。因此，协议控制是否能被认定为外商投资的情形之一，尚需要进一步的实施细则予以明确。通读《外商投资法》全文可以看出，《外商投资法》在该条规定外商投资的最后一种情形为“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”该项为外商投资法适用的兜底条款，也为未来将采用VIE架构的中国境内企业纳入外商投资企业管理埋下伏笔。

 

其二，该条规定外商投资的第二种情形为“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”，也可能会对协议控制结构产生一些影响。鉴于协议控制结构中，WFOE和运营公司一般通过签订五六个协议来设立其控制与被控制关系,主要包括资产运营控制协议、借款合同、股权质押协议、认股选择权协议、投票权协议、独家咨询服务协议。其中的投票权协议由于包括表决权委托的内容，存在被认定为外国投资者取得中国境内企业类似于股权的权益的可能性。

 

2、对红筹架构搭建流程的影响

《外商投资法》对中国公司赴境外上市的第二大影响是优化红筹搭建过程。在中国公司赴境外间接上市时，一般需要搭建红筹架构，《外商投资法》的相关规定，对于外商投资企业（特别是协议控制结构一般会在中国境内新设外商投资企业）的设立程序、设立时间、组织形式、组织结构等方面进行优化，从而便于红筹架构的搭建。

 

比如，《外商投资法》第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”《外商投资法》没有提及原“外资三法”规定的“审批/备案”规则。因此，外商投资企业的设立原则更加宽松。

 

又如，《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”因此，外商投资企业的设立时，原“外资三法”规定的组织形式、组织结构等方面的限制将进一步放宽。 

 

3、对外商投资企业自由汇出利润的影响

《外商投资法》对中国公司赴境外上市的第三大影响是放宽了对外商投资企业汇出利润的限制。

《外商投资法》第二十一条规定，“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”。

 

境外上市公司主要通过其直接或者间接控制的子公司--外商投资企业的利润汇出获取其在中国境内投资的收益，但是由于外商投资企业利润结汇审批时间过长等原因，可能导致其不能及时获得分红资金。因此，该条规定释放的信号无疑令人振奋。

 

但是同时需要注意到， 2013年5月颁布的《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》规定，外商投资企业办理外汇业务（例如利润汇出）需提交申请材料，且银行将对外商投资企业所提交的申请材料进行真实性、一致性审核。有鉴于此，目前实践操作中，外商投资企业利润的自由汇出仍需受制于繁琐的程序和文件。 

 

从总体上来看，《外商投资法》对于中概股公司赴境外上市无疑会产生积极作用，我们拭目以待《外商投资法》相关配套法规尽快出台，后续我们也将继续跟进《外商投资法》的具体实施情况，并与各位不断分享在此领域的经验。