１、有关外商投资的专门法

 

　　第一层级是三大外商投资基本法，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法。这三部法律构成了中国外商投资的基础性法律制度，但其缺陷是立法结构和内容较为粗简，只是一个框架性的立法，大量的外商投资法律制度实际上是由行政法规和中央政府有关主管部门的行政规章和产业政策来完善的。

       第二层级是行政法规，这一层级构成了外商投资法律体系的主体内容。诸如，合资企业法《实施条例》、合作企业法《实施细则》、外资企业法《实施细则》、合营各方出资《若干规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资企业清算办法》等。这一层级与三大基本法一起构成了判别外商投资行为是否具有合法性的主要法律体系。

 

　　第三层级是中央政府的有关产业政策。这一层级的最大特点是出台方式灵活，调整范围广泛，紧扣国内外经济形势的发展要求，但对现行立法体系的冲击也最大，可以随时修订现有产业政策。

 

　　诸如，经国务院批准由国家发改委、商务部于２００７年１１月８日联合发布的《外商投资产业指导目录（２００７年修订）》，原本是目前我国确认关于外商投资产业范围级别最高、规定最具体的中央政策性文件。但二○一○年四月六日国务院出台了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》这一新的政策性文件，其中对外商投资的范围作了更为扩大化的规定。

 

　　第四层级是中央政府有关主管部门的规章，这一层级的立法更多的是从微观的角度对外商投资法律制度的落实起着规范作用。其制定主体既有单一的主管部门，也有多部门联合立法的形式。诸如，《外商投资举办投资性公司的规定》是由商务部单一的立法主体制定的，而《关于外商投资企业合并与分立的规定》则是由原外经贸部和国家工商行政管理总局联合发布的。

 

　　第五层级是地方人大、政府出台的有关产业政策。包括地方性法规和地方政府规章，这一立法体系的最大特点是“地方性”色彩明显，但缺陷在于在各类“招商引资”政策的名义下往往易于给外商以“超国民待遇”。

 

　　第六层级是其他规范性文件。其实际上是政府广义立法行为的产物，包括从中央政府有关主管部门到地方政府及其部门出台的红头文件等，或是针对某类或某一事项出台的批复、规定、答复等规范性文件。这类立法体系最大的特点是存在“因人设事”的可能，且易对上位法作出不符合立法精神的解释。同时，往往因其不具有公示性而引发外商及国内投资者对其隐秘性特质的质疑。

 

　　２、行政法规

 

　　应当注意的是，笔者在前文中所列举的有关从形式要件上来看是“部门规章”的规范性文件实际上系“行政法规”。某些在形式上属于“规章”的规范性文件在行政执法或是司法实务中必须按照“行政法规”的效力层级来适用。此点往往易于被忽视或引发歧见。

 

　　之所以要对上述歧见加以明确，是由于规章和行政法规在判定外商投资行为效力方面的法律地位不同。加之，最高法院在其合同法《解释一》中对此又作了绝对性的规定，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。但实际上，上述一刀切式的规定在实践中引发了重大争议。笔者认为，特殊情形下规章和国家产业政策均可以作为确认外商投资行为效力的根据。

 

　　事实上，我国在诸多产业投资领域目前尚无专门性的法律或行政法规可资适用，许多投资行为依靠国家主管部门的规章类文件作为调整依据。诸如，在涉及外商投资领域中的并购重组等事项中主要是依靠适用商务部、国家发改委等部门规章类文件进行调整；合作金融投资领域亦主要由中国人民银行及银监会的有关金融规章来规范等等。上述各类规章中均设置了大量的强制性或禁止性规定以及特别行政许可制度，故围绕此类外商投资领域所发生的有关民商事行为的效力必须依据此类规章来调整和判断。如果机械地适用合同法及其《解释一》，则必将导致在此类经济活动中“无法可依”的境地。

 

　　应当从更高的视角来动态地判别有关外商投资合同效力的确认依据。应当充分运用民法通则第六、第七条关于民事活动必须遵守国家政策和禁止干扰国家经济秩序的规定来化解合同法《解释一》机械规定的不足。将国家主管部门发布的某些特殊规章定性为国家产业政策来适用，即凡违反此类规章中的强制性、禁止性效力规范的，或违反国家特别行政许可制度的行为应当视为违反了国家强制性产业政策而确认其无效。

 

　　２０００年７月１日前（即《立法法》施行前），我国的行政立法体系采取的是“实质主义”的效力原则，即行政立法的实质效力不取决于其形式渊源的级别，而是由该规范性文件所代表的实质意志机关来确认效力层级。因此，对于立法法施行前以国务院部委名义发布的，但该规范性文件明确标明是属于经国务院批准的、授权制定的、通过的、发布的或提级转发的等各类代表国务院立法意志的“规章”均具有行政法规的效力，应当属于判别有关外商投资法律行为效力的依据。那种不考虑立法法的因素而认为只有以国务院名义制定并以国务院令的形式颁布的规范性文件才可视为“行政法规”的认知是错误的。

 

　　因此，人民法院在审理外商投资纠纷案件中，对于认定合同效力方面应充分注意立法上的重要变化，除依据法律和行政法规在效力性规范方面的强制性规定认定合同效力外，不能依据地方性法规确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定，在未上升为法律和行政法规之前，应当予以适用。

 

　　３、民商事基本法

 

　　解决外商投资合同纠纷，首要考虑的民商事基本法是民法通则。尽管该法的大部分制度已被有关特别法所取代，但其基本原则的普适效力仍不容忽视。规范外商投资的主体性法律应系公司法、合同法和物权法。只有将此类法律的调整功能进行结合才能动态地规范外商投资领域的民商事行为。无论是物权法中的所有权制度、共有制度及担保物权制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判别外商投资法律行为有效性的重要依据。

 

　　公司法规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。这一授权性立法安排表明，当外商投资专门性法律存在特殊规定的，应当优先适用。但当某些专门性立法的效力层级低于公司法时，应当按照上位法优于下位法的原则来优先适用公司法。诸如，国务院的有关行政法规与公司法冲突的，应当优先适用公司法。

 

　　４、司法解释及司法政策性文件

 

　　关于审理外商投资企业纠纷的《规定（一）》是中国最高司法当局第一次对此类法律适用问题作出的系统性解释，但其中尚未包括有关外商投资公司的解散与清算制度等法律适用问题。应当说，《规定（一）》主要侧重于对中国投资者和外资投资者之间纠纷的调整，侧重于对“三资”企业之股权治理结构的调整，而对于外商投资企业对外发生的民商事交易纠纷的解决机制则并未涉及。

 

　　有关司法解释及相关司法政策性文件也是法院审理外商投资纠纷及“三资”企业民商事交易纠纷的重要依据。诸如２００９年９月最高院曾发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，此类司法政策性文件当然可以适用于外商投资企业领域中。

 

　　５、投资纠纷解决机制方面的法律体系

 

　　此类法律体系主要包括仲裁与司法。中国国内法不支持外国投资者将与中国政府之间的投资争端按照国际投资协定仲裁制度提交投资争端国际中心解决。但依据大陆地区行政诉讼法和行政许可法的规定，外国投资者在与中国地方政府发生投资纠纷时，有权提起行政复议或诉讼。但在与中国中央政府发生纠纷的，则只能请求国务院复议而不得诉诸司法审查，也即包括最高法院在内的中国任何一级法院对国务院均不享有司法审查权。

 

　　大陆法院对外商投资纠纷享有诉讼专属管辖权，中外投资者不得约定国外（含中国港澳台地区）法院受理此类纠纷；涉及仲裁管辖的，虽然可适用仲裁机构之程序性规则，但对于合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决等实体法方面，均应适用中国法律。

 

　　６、中国加入世贸组织议定书及其他世贸法规

 

　　世贸法规对我国外商投资法律制度的约束力主要体现在立法阶段。由于中国政府在入世时曾在加入议定书中明确承诺了对世贸法规在国内的“统一实施”义务和“透明度”义务，故立法机关必须确保不违法上述义务规则。虽然我国法院不承认世贸法规在国内法体系中的直接适用效力，但在审理外商投资纠纷中仍然要慎重对待世贸法规的有关制度和原则。